Funzione della Camera di Commercio come Conservatore del Registro delle Imprese ed effetti dell’iscrizione: analisi del trasferimento di sede all’estero della società
Corte di Giustizia Ce, Sezione Grande, sentenza 16 dicembre 2008, causa C 210/06
Il registro delle imprese è lo strumento mediante il quale si attua la pubblicità legale delle imprese. Formalmente istituito dal codice civile del 1942 con riferimento alle imprese commerciali non piccole ed alle altre imprese soggette a registrazione (art. 2188 ss.), è rimasto sostanzialmente inattuato per oltre cinquanta anni.
L’attuazione del registro delle imprese si ebbe per effetto della L. 29 dicembre 1993, n. 580, il cui articolo 8, fra l’altro, ne affidò la tenuta alle Camere di Commercio, dispose che esso venisse predisposto e gestito secondo tecniche informatiche ed estese gli obblighi pubblicitari a imprenditori agricoli, piccoli imprenditori, società semplici e imprese artigiane; nonché del regolamento di attuazione D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, entrato in vigore il 18 febbraio 1996, che ne consentì la concreta messa in opera.
Il registro è tenuto presso la Camera di Commercio sotto la vigilanza del Giudice del Registro delegato dal Presidente del Tribunale nel cui circondario si trova il Comune nel quale ha sede la Camera di Commercio.
L’ufficio è retto da un Conservatore, nominato dalla Giunta della Camera di Commercio. Il Conservatore, nella persona del segretario generale della Camera di Commercio o di un dirigente, ha la responsabilità dell’attività procedimentale ed amministrativa nonché la direzione dell’ufficio. In concreto: impartisce le direttive all’ufficio; emana i provvedimenti di rifiuto ed iscrizione; promuove davanti al Giudice del Registro i procedimenti di iscrizione e di cancellazione; procede alla nomina dei responsabili di ogni procedimento secondo i criteri di efficienza e trasparenza al fine di una maggiore tutela dell’interesse pubblico e privato.
Una volta nominato, il responsabile del procedimento è il termine di collegamento tra l’istante e la Pubblica Amministrazione e sullo stesso incombe la responsabilità di tutta l’istruttoria nonché la verifica di conformità all’originale dei dati archiviati su supporto informatico.
Il controllo del Giudice attiene esclusivamente alla tenuta del Registro. Si tratta di un controllo di legalità sugli atti nei quali si sostanzia la tenuta del Registro, essendo i suoi compiti di vigilanza attiva. In particolare, il Giudice vigila sull’ufficio del Registro delle Imprese; emana i decreti sui ricorsi inoltrati; procede all’iscrizione d’ufficio degli atti o dei fatti non denunciati nel registro delle imprese e alla cancellazione in caso di mancanza dei presupposti e delle condizioni di legge. Il controllo è esteso anche alle sezioni speciali.
Il sistema di pubblicità riguarda oggi qualunque soggetto titolare di impresa.
Il Registro è articolato in una sezione ordinaria e in quattro sezioni speciali.
Il sistema del Registro delle Imprese si basa su due distinte modalità di attuazione della pubblicità: l’iscrizione e il semplice deposito.
Il Registro è istituito «per le iscrizioni previste dalla legge» (art. 2188 c.c.). Vale dunque il principio di tipicità delle iscrizioni la cui ratio è individuata nell’esigenza di non far gravare sui terzi l’onere di consultare il registro se non nei casi legislativamente previsti.
Gli adempimenti pubblicitari variano a seconda della diversa struttura soggettiva delle imprese.
Le principali iscrizioni richieste dal codice civile per le società di capitali e per le società cooperative sono le seguenti: l’atto costitutivo, le delibere modificative dell’atto costitutivo (artt. 2330, 2463, 2480, 2523, 2545 novies), l’istituzione di sedi secondarie (artt. 2330, 2463, 2523) e numerose altre vicende rilevanti per i terzi fra le quali la nomina degli amministratori, l’indicazione di quelli dotati di potere di rappresentanza e le limitazioni di questo (artt. 2383, 2475, 2519), la nomina dei sindaci e dei revisori (artt. 2400, 2477, 2519), l’elenco dei soci alla data di approvazione del bilancio (artt. 2435 e 2478 bis), il decreto del tribunale che riduce il capitale per perdite (artt. 2446 e 2482 bis), l’emissione di obbligazioni o di titoli di debito (artt. 2410 e 2483), le delibere costitutive dei patrimoni destinati (art. 2447 quater), le situazioni di unipersonalità e i loro mutamenti (artt. 2362 e 2470), gli atti di trasferimento di quote di s.r.l. (art. 2470), l’atto di trasformazione (art. 2500), il progetto, la decisione e l’atto di fusione o di scissione (artt. 2501 ter, 2502 bis, 2504, 2506 bis, 2506 ter), le cause di scioglimento (artt. 2484 e 2519), la nomina dei liquidatori (artt. 2487 ter e 2519), la cancellazione della società (art. 2495 nonché artt. 2490 e 2519).
Le iscrizioni hanno ad oggetto atti di varia natura. Il più delle volte si tratta di atti a carattere negoziale (atti costitutivi di società, contratti di cessione d’azienda o di quote) od organizzativo (delibere e decisioni di società); altre volte si tratta di comportamenti non negoziali (inizio e cessazione di impresa) o di provvedimenti dell’autorità giudiziaria (i più numerosi dei quali relativi a procedure concorsuali).
In presenza di atti negoziali od organizzativi è l’atto in sé a dover essere integralmente pubblicizzato, e lo stesso accade in relazione ai provvedimenti giudiziari; là dove invece si tratta di un fatto, quale l’avvenuto inizio di attività imprenditoriale, quel che si iscrive è una dichiarazione rappresentativa del fatto da pubblicizzare.
Devono essere iscritti, pur in assenza di apposite previsioni, tutti gli eventi modificativi o estintivi di situazioni già iscritte (e la cui mancata iscrizione, dunque, implicherebbe la diffusione di dati non più rispondenti al vero, con conseguente inganno dell’affidamento dei terzi).
Il principio di tipicità si coordina con un principio di completezza.
Ora occorre analizzare gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese nell’ambito del più generale concetto di pubblicità.
La pubblicità è uno dei caratteri distintivi del commercio; la sfera di affari di un commerciante si dirama in tutta una serie di rapporti dai quali ricava la propria esistenza.
La pubblicità, prima di essere richiesta dalla legge, è imposta dalla pratica stessa del commercio.
Nella pubblicità si individua un aspetto, interamente economico e mercantile, che la vede come forma di propaganda diretta ad ottenere dalla collettività la preferenza nei confronti di un prodotto o di un servizio, ed un altro, essenzialmente giuridico, individuabile nell’interesse generale a che determinati fatti giuridici siano conoscibili da chiunque.
Tutto ciò permette di affermare che la pubblicità ha per scopo di assicurare ai terzi ed al pubblico l’accesso alle notizie socialmente importanti sia su beni, oggetto di diritto, sia su persone, soggetto di diritto. Il Registro delle Imprese ha come ragione di essere lo svolgimento della funzione pubblicitaria, intesa come tutela del diritto dei terzi ad essere informati sulle vicende riguardanti le imprese. Tale Registro rientra quindi nella categoria degli strumenti di pubblicità.
Gli odierni sistemi economici necessitano di idonei supporti atti a creare e mantenere adeguate condizioni di chiarezza e certezza nel mercato. Tali supporti sono individuabili negli strumenti di pubblicità, presenti sia all’interno che all’esterno del campo giuridico economico, e possono essere strutturati in due tipi:
a) la notizia viene diffusa in modo da raggiungere i possibili interessati. Si può parlare di strumenti di diffusione quali gli adempimenti di pubblicazione su determinati periodici;
b) è l’interessato che deve attivarsi per attingere l’informazione. Si può parlare in tal caso di strumenti di consultazione, quali gli adempimenti di deposito e registrazione in archivi a disposizione del pubblico.
Finora si è considerato il sistema di pubblicità sotto il profilo del servizio che rende alla collettività, ma vi è anche un altro servizio, rivolto a colui che chiede la pubblicizzazione di una notizia. Infatti, molte volte, il soggetto cui il fatto si riferisce è il principale interessato a che esso giunga a conoscenza del pubblico: si pensi alla revoca di un potere di rappresentanza o al trasferimento della sede dell’impresa; in questi casi è interesse dell’imprenditore che i terzi entrino in possesso di tali notizie, tanto più se dalla loro pubblicità conseguano effetti giuridici.
Accertata quindi l’importanza della funzione pubblicitaria svolta dal registro delle imprese, ci si può addentrare nell’esame dei tradizionali tipi di pubblicità legale, vale a dire la pubblicità notizia (che rende l’atto iscritto conoscibile ma non incide sulla sua efficacia o validità, né tanto meno sul suo perfezionamento), la pubblicità dichiarativa (che rende l’atto iscritto opponibile ai terzi, incidendo cioè sulla sua efficacia, ampliandone l’estensione) e la pubblicità costitutiva (che concorre al perfezionamento dell’atto o, comunque, incide sugli effetti tra le parti).
Nelle sue linee generali, la classica tripartizione così adoperata trova senz’altro applicazione alla pubblicità attuata tramite il registro delle imprese, riguardo alla quale va però subito segnalato che la grande eterogeneità degli atti soggetti ad iscrizione richiede qualche adattamento che tenga conto delle peculiarità delle singole fattispecie.
Norma regolatrice della materia è l’articolo 2193 c.c., dal cui esame conviene dunque partire. In base ad essa, ciò che è soggetto ad iscrizione, se iscritto, è senz’altro opponibile ai terzi (si può parlare di efficacia positiva dell’iscrizione, che attribuisce una presunzione assoluta di conoscenza); se non lo è, non è opponibile.
Una pubblicità così come regolata, ascrivendosi i suoi effetti al binomio opponibilità ed inopponibilità, è senza dubbio da classificare come pubblicità dichiarativa.
L’iscrizione dotata del valore di pubblicità-notizia, relegata in passato ad ipotesi marginali (iscrizione dei provvedimenti di autorizzazione all’esercizio di un’impresa commerciale da parte di incapaci; iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento), ha assunto oggi ben altra dimensione a seguito dell’istituzione della sezione speciale del registro delle imprese e dell’attribuzione all’iscrizione effettuata nella sezione stessa della «funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia».
Diversamente dal deposito di atti non seguito dall’iscrizione, il valore di pubblicità notizia è, nella previsione del nuovo regime, attribuito ad una vera e propria iscrizione nel registro delle imprese, sia pure attuata nella sezione «speciale» dello stesso.
La funzione di pubblicità notizia è quella meramente informativa, ossia di portare a conoscenza di terzi gli atti e i fatti soggetti ad iscrizione.
Ad alcuni atti (depositi) è riconosciuta efficacia di pubblicità notizia, che ha la semplice funzione di rendere conoscibile un determinato fatto, senza che ne segua alcun effetto ulteriore.
L’iscrizione nelle sezioni speciali ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, che ha lo scopo di rendere conoscibile un fatto senza che da ciò derivi conseguenza alcuna.
Ricorre, invece, la funzione dichiarativa, quando l’iscrizione è richiesta ai fini dell’opponibilità ai terzi, mentre la funzione costitutiva, quando l’iscrizione è condizione di efficacia dell’atto nei confronti dei terzi (totalmente costitutiva) o tra le parti (parzialmente costitutiva).
In via preliminare, si può osservare che:
a) esistono fatti giuridicamente rilevanti per i terzi pur se non iscritti;
b) vi sono fatti giuridicamente irrilevanti per i terzi anche se iscritti;
c) esistono, infine, fatti la cui rilevanza esterna è dalla legge subordinata alla loro conoscibilità da parte dei terzi, la quale di regola dovrebbe essere dimostrata dal soggetto interessato ad opporre i fatti in questione.
Solamente in questa ultima fattispecie possono operare i meccanismi della pubblicità dichiarativa, e ciò permette di comprenderne appieno il funzionamento; attraverso di essi il soggetto interessato ad opporre un determinato fatto è sollevato dall’onere di provarne la conoscenza o la conoscibilità da parte del terzo, il che non è una semplice inversione dell’onere probatorio, rendendo l’iscrizione irrilevante l’ignoranza del fatto iscritto.
La mancata iscrizione rende non sufficiente la conoscibilità del fatto non iscritto, imponendo all’interessato che voglia opporlo al terzo di provarne la conoscenza effettiva da parte di quest’ultimo.
È quindi giustificato qualificare il Registro delle Imprese quale strumento di opponibilità a disposizione di determinati soggetti, ed è dunque possibile trarre dal sistema imperniato su di esso tre principi fondamentali, la cui ragione comune è quella di riequilibrare, a vantaggio dei terzi, un assetto di interessi altrimenti troppo sbilanciato a favore di coloro che possono giovarsi dell’effetto dell’opponibilità.
Il primo è definibile come il principio dell’esclusività dello strumento di opponibilità, un principio connesso, oltre che alla tutela dei terzi, a ragioni di certezza dei rapporti giuridici. Esso postula che, laddove sia istituito un sistema pubblicitario che preveda uno strumento di opponibilità, chiunque intenda opporre qualcosa ai terzi deve servirsi esclusivamente di esso. In particolare deve adempiere l’onere di iscrizione nel Registro delle Imprese; in caso contrario non potrà giovargli l’utilizzazione di altri mezzi di pubblicità, restandogli unicamente la possibilità di provare l’effettiva conoscenza e non la semplice conoscibilità, da parte dei terzi, del fatto in questione.
Il secondo principio riguarda il rapporto fra opponibilità e conoscibilità. La tutela dei terzi esige che ad essi possano essere opposti solo quei fatti che la consultazione dello strumento pubblicitario renda loro accessibili. È quindi opponibile solo ciò che è conoscibile. Ciò che rende gli atti opponibili ai terzi è l’iscrizione in un registro espressamente qualificato come pubblico non solo perché custodito da un pubblico depositario ma soprattutto perché accessibile a chiunque. Non trova dunque spazio nel nostro ordinamento la cosiddetta pubblicità di fatto, basata sulla volontà del privato e non affidata a soggetti pubblici.
Il terzo principio è quello della tassatività delle iscrizioni. Affinché la conoscibilità non sia meramente teorica, occorre che i terzi sappiano in quali casi dovranno consultare il Registro delle Imprese onde non vedersi opporre atti non conosciuti o conoscibili. Occorre la predeterminazione legislativa degli atti la cui opponibilità è governata dai principi della pubblicità dichiarativa, il che comporta che nel registro possono iscriversi solamente quegli atti e non altri. Ad eventuali iscrizioni atipiche non può essere riconosciuta efficacia dichiarativa ma un’efficacia meramente informativa.
Nel caso di specie occorre affrontare la problematica del trasferimento della sede effettiva della società ed in particolar modo analizzare la distinzione tra sede secondaria, filiale e sede legale o principale dell’impresa la quale si caratterizza per l’acquisizione di personalità giuridica.
Le forme attraverso le quali un imprenditore può svolgere la propria attività all’estero sono estremamente varie ed articolate tanto da un punto di vista operativo quanto da un punto di vista meramente fiscale.
La filiale è una sede secondaria con rappresentanza stabile ma priva di autonomia giuridica. Questa struttura può conseguire un risultato economico proprio che sarà evidenziato in una contabilità separata da quella della casa madre.
La filiale, come figura organizzativa, è orientata alla corretta determinazione del reddito imponibile.
Le imprese possono essere istituite ed operare in un unico luogo, ovvero in luoghi diversi mediante varie unità locali. Le varie unità locali, create nella stessa o in diverse province, assumono rilevanza giuridica diversa a seconda delle funzioni che vengono loro attribuite dall’imprenditore.
In pratica gli operatori economici adottano liberamente varie definizioni: filiale, succursale, agenzia, ufficio di rappresentanza, deposito, magazzino, negozio etc.
Secondo la definizione Istat, unità locale è l’impianto (o corpo di impianti) situato in un dato luogo in cui viene effettuata la produzione o la distribuzione di beni o la prestazione di servizi. L’Istat distingue poi fra unità locale operativa ed amministrativa.
Secondo il codice civile un’unità locale può essere considerata «sede secondaria» della ditta soltanto se è organizzata con una «rappresentanza stabile» e prevista dall’atto costitutivo o da una sua modificazione.
È opinione unanime che per sede della società debba intendersi quella in cui ha luogo l’amministrazione della società (c.d. sede amministrativa), che può essere una sede diversa dal luogo in cui è situata l’azienda sociale; è altresì opinione dominante che i soci non sono arbitri di indicare nell’atto costitutivo una sede (c.d. sede legale) diversa dalla sede effettiva.
Alle eventuali sedi secondarie si riferisce l’art. 2299 c.c.: sono tali quelle filiali o succursali della società nelle quali sussista una «rappresentanza stabile».
L’istituzione di una sede secondaria comporta la conseguenza che un estratto dell’atto costitutivo deve essere depositato anche presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui è istituita la sede secondaria (art. 2299, richiamato dall’art. 2330 comma 4 c.c.).
Sedi secondarie sono le filiali o succursali della società nelle quali esista una rappresentanza stabile e alle quali sia preposto un institore dotato di poteri rappresentativi che comportino autonomia gestionale.
Il riconoscimento della natura di sede secondaria implica la verifica dei poteri in concreto attribuiti a tale sede ed ai suoi organi di gestione e di rappresentanza.
Le sedi secondarie di un’impresa (anche se organizzate in forma societaria) non rilevano come centri autonomi di imputazione giuridica e la loro iscrizione nel registro delle imprese non è preordinata ad evidenziare una separazione rispetto alla sede centrale, bensì a rendere manifesto il vincolo organico tra l’impresa e le sue ramificazioni (Cass. Civ. 16-5-1997, n. 4355). Essa concreta una pubblicità integrativa che serve a fissare i limiti, con effetto verso i terzi, entro i quali l’attività della sede secondaria è riferibile alla società.
La Corte di Giustizia nella causa C 210/06 (Corte di Giustizia delle Comunità europee – Grande Sezione – Sentenza 16 dicembre 2008 – Causa C 210/06) ha interpretato gli articoli 43 e 48 del Trattato Ce in tema di libertà di stabilimento a proposito del trasferimento di sede di una società. In particolare, la Corte ha affrontato la questione se la normativa di uno Stato membro che impedisce alle società ivi costituite di trasferire la sede effettiva in un altro Stato membro senza perdere la nazionalità d’origine sia compatibile con la predetta libertà.
La Corte afferma che il diritto comunitario non ostacola la normativa nazionale e la facoltà di uno Stato membro di fissare determinati criteri per attribuire alle società la sua nazionalità o per disciplinare le conseguenze del trasferimento della sede sul mantenimento della nazionalità medesima.
La Corte muove dalla constatazione che tra gli ordinamenti degli Stati membri non c’è uniformità circa i fattori di connessione tra società e territorio ai quali ricollegare la costituzione e la nazionalità di una società (coesistono requisiti fondati sulla presenza nel territorio della sede statutaria, o dell’amministrazione centrale — sede effettiva —, ovvero di entrambe, conformemente a tradizioni giuridiche informate alle note teorie dell’incorporazione e della sede reale rispetto alle quali la Corte assume una posizione neutrale). Lo stesso dicasi a proposito delle conseguenze sul piano della nazionalità quando la società trasferisce all’estero la propria amministrazione centrale.
La Corte rigetta la tesi della Commissione secondo la quale il diritto comunitario contiene attualmente disposizioni adatte a regolare i trasferimenti di sede di una società ove emergano problemi circa il diritto nazionale applicabile: si tratterebbe dei regolamenti nn. 2137/1985, 2157/2001 e 1435/2003 relativi, rispettivamente, al Gruppo europeo di interesse economico (Geie), alla Società europea (Se) e alla Società cooperativa europea (Sce).
La Corte ammette che tali regolamenti consentono il trasferimento della sede sociale e di quella effettiva delle società senza che ciò determini lo scioglimento di queste e/o la creazione di una nuova società, ma sottolinea che vi si prevede anche il cambiamento di nazionalità.
Secondo la Corte, se è vero che le società godono del diritto di stabilimento ai sensi del combinato disposto degli articoli 43 e 48 del Trattato Ce, è vero anche il presupposto per il relativo esercizio, ossia l’appartenenza ad uno Stato membro, e la conseguente sottoposizione al suo ordinamento è da accertare in base al diritto nazionale applicabile alla società: «il diritto comunitario non ha fornito un’uniforme definizione delle società autorizzate a beneficiare del diritto di stabilimento in funzione di un unico criterio di collegamento idoneo a determinare il diritto nazionale applicabile ad una società».
Lo Stato d’origine della società può sì dettare le conseguenze del trasferimento di sede sulla nazionalità della società, ma non può impedire (salvo che ricorrano ragioni imperative di interesse pubblico) che quest’ultima si trasformi in una società di diritto nazionale dello Stato di destinazione ove questo lo consenta: un comportamento del genere — riscontrabile quando lo Stato imponga in via preliminare lo scioglimento e la liquidazione della società che intende trasferirsi per acquisire una nuova nazionalità — darebbe luogo ad una restrizione della libertà di stabilimento vietata dall’articolo 43 del Trattato Ce.
Dott. Paolo Petroni
(articolo scritto nel 2011)