La responsabilità degli amministratori di società e il principio della business judgment rule

Nota a sentenza Cassazione 22 giugno 2017, n. 15470

Il caso. Il Consorzio Italiano per l’Artigianato di Qualità – Società consortile per Azioni (ora in liquidazione) proponeva azione di responsabilità nei confronti dell’ex presidente del proprio C.d.A. per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dal predetto a seguito di atti e comportamenti posti in essere nel periodo in cui rivestiva la carica (2001-2002). L’azione era proposta giacché l’ex presidente aveva percepito dal Consorzio rimborsi non dovuti sulla base di note spese artefatte, fraudolentemente maggiorate e con causali estranee all’attività; inoltre avrebbe stipulato contratti con altre imprese privi di alcuna utilità per la società consortile. L’ex presidente si costituiva in giudizio contestando tutti gli addebiti e chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria e avanzava, al contempo, in via riconvenzionale, il pagamento dei compensi dovutigli per lo svolgimento dell’incarico a favore del Consorzio.

In primo grado, il Tribunale accoglieva la domanda della società attrice ritenendo sussistente la responsabilità dell’ex presidente riguardo ai fatti contestati, ad eccezione di quelli riguardanti la conclusione di un contratto, dal momento che la contestazione non sarebbe stata adeguatamente provata e, nello stesso tempo, accoglieva, sia pure parzialmente, la domanda riconvenzionale concernente i compensi richiesti per l’attività svolta.

Avverso la sentenza del tribunale, l’amministratore ha proposto appello principale e il Consorzio appello incidentale. La Corte territoriale ha respinto integralmente l’appello principale ed ha, invece, accolto totalmente l’appello incidentale, condannando l’appellante a risarcire al Consorzio i danni derivanti dai suoi atti e comportamenti, senza riconoscergli alcun credito in ragione dell’attività svolta in favore del Consorzio. La Corte, infatti, ha ritenuto che il pregiudizio sofferto dalla società fosse esclusivamente riconducibile alla condotta illegittima dell’ex presidente poiché i contratti dallo stesso stipulati erano stati negoziati violando i suoi doveri di corretta amministrazione, versandosi in ipotesi di stipulazioni “arbitrarie”, sia con riguardo all’oggetto negoziale, sia alla scelta dei contraenti e dal momento che, peraltro, nessuna prestazione era stata resa a favore del Consorzio, nonostante il pagamento di tutto il corrispettivo pattuito. Quanto ai compensi richiesti la Corte ha rilevato che dagli atti di causa risultava in modo incontestabile l’alterazione delle note di rimborso con falsificazione delle cifre e riferite a beni e servizi estranei all’attività della società.

L’ex presidente, pertanto, proponeva, avverso la sentenza d’appello, ricorso per Cassazione denunciando, in particolare: 1) la violazione dell’art. 116 c.p.c., comma 1, art. 652 c.p.c., comma 1, e art. 2909 c.c. dal momento che sostenendo l’alterazione, falsificazione e non inerenza delle note spese presentate ai fini del rimborso, non avrebbe considerato il giudicato penale sugli stessi fatti, così come accertati nella sentenza (acquisita nel giudizio di appello), di assoluzione dell’imputato con la formula “il fatto non sussiste” e che, pertanto, ai sensi degli artt. 652 e 654 c.p.c., il giudicato penale di assoluzione avrebbe un effetto preclusivo della condanna nel giudizio civile, in quanto vi sarebbe uno specifico accertamento circa l’insussistenza del fatto o della partecipazione dell’imputato; 2) violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 2392 c.c., dal momento che la Corte d’Appello, qualificando i contratti stipulati dal ricorrente come atti arbitrari e, quindi, contrari ai doveri dell’amministratore avveduto, si sarebbe ingerita nelle scelte di gestione effettuate, non potendo il giudice sindacare scelte discrezionali degli amministratori, anche ove tali decisioni risultino, tramite un giudizio formulato ex post, peraltro basato su presunzioni, inopportune o addirittura economicamente non convenienti per la società.

La decisione. La Suprema Corte, accertato che il ricorso era complessivamente infondato, conferma la sentenza d’appello ponendo a carico del ricorrente le spese processuali, oltre quelle generali forfettarie e gli accessori di legge. Per ciò che attiene la questione dei presupposti dell’efficacia diretta nel giudizio civile del giudicato penale di assoluzione del convenuto, la Corte ha ritenuto fondata l’eccezione sollevata dalla società resistente che si rifà al principio di diritto affermato dalla stessa Cassazione (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 3820 del 2010), che con la sentenza in esame viene riconfermato, a termine del quale, “in materia di rapporti tra giudizio civile e penale, l’art. 652 c.p.p., innovando rispetto alla disciplina di cui al previgente sistema, fondato sulla prevalenza del processo penale su quello civile, si ispira al principio della separatezza dei due giudizi, prevedendo che il giudizio civile di danno debba essere sospeso soltanto allorché l’azione civile, ex art. 75 c.p.p., sia stata proposta dopo la costituzione di parte civile in sede penale o dopo la sentenza penale di primo grado, in quanto esclusivamente in tali casi si verifica una concreta interferenza del giudicato penale nel giudizio civile di danno, che pertanto non può pervenire anticipatamente ad un esito potenzialmente difforme da quello penale in ordine alla sussistenza di uno o più dei comuni presupposti di fatto”. Per la Cassazione, quindi, nel caso in esame, non sussistono le lamentate violazioni di legge “non avendo il giudice di appello violato la regola della limitata interferenza del giudicato penale in sede civile, per la palese diversità delle parti dei due giudizi (uno civile e l’altro penale) posti tra di loro a raffronto”.

Per quanto attiene la contestata ingerenza che, secondo il ricorrente, il giudice di appello avrebbe compiuto qualificando come atti arbitrari e, quindi, contrari ai doveri dell’amministratore avveduto, i contratti dallo stesso ricorrente stipulati, la Suprema Corte ha ritenuto che il giudice di merito non è affatto fuoriuscito dal quadro dei principi affermati dalla stessa Corte nel senso che se è vero che, secondo il proprio pacifico orientamento giurisprudenziale (Cass. Sez. 1, Sentenze nn. 3652 del 1997 e 3409 del 2013), “all’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico” (atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società), e che sulla base di quella stessa elaborazione si è precisato che se “il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte)”, “anche se presentino profili di rilevante alea economica”, è pur vero tuttavia che, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi “l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità”, e perciò anche “la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere”. Per la Cassazione, quindi, il giudice distrettuale si è correttamente pronunciato sul caso in esame avendo tenuto conto, con formulazione ex ante, della non ragionevolezza delle scelte esercitate dall’amministratore ma anche in considerazione dell’evidente mancata adozione delle cautele necessarie e consuetudinarie, con la scelta – invero poco prudente – evidenziatasi con la corresponsione di una parte notevole del corrispettivo al momento della sola sottoscrizione dell’accordo negoziale.

Il commento. Con la decisione in esame, la Cassazione prende posizione su due importanti tematiche riguardanti, da un lato, l’efficacia del giudicato penale di assoluzione nel giudizio civile, dall’altro l’individuazione dei presupposti che rendono applicabile il principio dell’insindacabilità da parte del giudice delle scelte operate dagli amministratori nella gestione di una società.

Per quanto riguarda il primo aspetto, la Corte ha affermato, alla luce di un principio già dalla stessa enunciato, che il giudice di appello non ha violato la regola della limitata interferenza del giudicato penale in sede civile, per la palese diversità delle parti dei due giudizi (uno civile e l’altro penale) posti tra di loro a raffronto. Secondo la Corte, l’art. 652 c.p.p., innovando rispetto alla disciplina di cui al previgente sistema, fondato sulla prevalenza del processo penale su quello civile, s’ispira al principio della separatezza dei due giudizi, prevedendo che il giudizio civile di danno debba essere sospeso soltanto allorché l’azione civile, ex art. 75 c.p.p., sia stata proposta dopo la costituzione di parte civile in sede penale o dopo la sentenza penale di primo grado, poiché esclusivamente in tali casi si verifica una concreta interferenza del giudicato penale nel giudizio civile di danno, che pertanto non può pervenire anticipatamente a un esito potenzialmente difforme da quello penale in ordine alla sussistenza di uno o più dei comuni presupposti di fatto.

La stessa Corte, peraltro, afferma, sempre rifacendosi a proprie precedenti decisioni (Cass. n. 27162 del 2009, n. 6288 del 2011) che il giudice di merito può ben scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle, tra esse, ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, integrando un tipico apprezzamento di fatto riservatogli in via esclusiva, né l’omesso esame di elementi istruttori integra di per sé il vizio di omesso esame di un elemento decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice (Cass. SS.UU. n. 8053 del 2014).

Per quanto riguarda il secondo aspetto, la sentenza in esame merita di essere segnalata poiché consente di meglio approfondire il tema, sicuramente di grande interesse, sia teorico che pratico, già oggetto di discussione in giurisprudenza, dei limiti al principio, ormai affermato nel diritto societario, della cosiddetta business judgement rule o insindacabilità nel merito dell’attività amministrativa.

La business judgment rule è un principio creato dalla giurisprudenza statunitense, in cui si pongono limiti alla non sindacabilità delle scelte di gestione da parte dell’organo che amministra una società (board of directors). La regola stabilisce che l’agire dell’organo amministrativo (board of directors) si presume corretto e non criticabile fino alla prova che hanno violato un duty of care. Di fatto è molto forte la presunzione in favore del board in quanto si ritiene che, per definizione, esso sia orientato in buona fede al bene della società e che il board agisca utilizzando la diligenza e la prudenza necessaria per l’amministrazione della società, impedendo al giudice di valutare le scelte discrezionali e imprenditoriali del board.

Anche nella disciplina italiana è stato ripreso il concetto di business judgment rule, e dunque viene escluso il potere del giudice di valutare, in un secondo momento, la convenienza delle decisioni prese dagli amministratori, poiché la responsabilità degli amministratori è un’obbligazione di mezzi e non di risultato.

Da qui deriva l’importanza della sentenza in commento; infatti, di questo principio fa buon uso la Corte riprendendo inizialmente il proprio orientamento giurisprudenziale (Cass. Sez. 1, nn. 3652 del 1997, 3409 del 2013 e 1783 del 2015), secondo il quale all’amministratore non può essere addebitata una responsabilità ex art. 2392 c.c. conseguente a scelte gestorie inopportune dallo stesso compiute, poiché tale valutazione attiene alla discrezionalità che compete all’imprenditore e che, come tale, è coperta dai vincoli dell’insindacabilità di cui alla business judgement rule, salvo ciò, eventualmente, a rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore. La Corte, tuttavia, evidenzia che, fermo restando il vincolo d’insindacabilità delle scelte gestionali, lo stesso orientamento giurisprudenziale stabilirebbe che è consentito, nell’ambito delle scelte operate dagli amministratori, il sindacato nel caso di mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per fare una scelta, nonché della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. In sostanza la Corte afferma che l’insindacabilità del merito delle scelte gestionali trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse.

Nel caso in esame la mancata adozione di tali cautele sarebbe, peraltro, riscontrata da un’evidente arbitrarietà nelle scelte di gestione, sia con riferimento all’oggetto del contratto, sia nella scelta delle controparti prive dei requisiti di professionalità. Ad aggravare l’arbitrarietà delle decisioni assunte vi è stata la scelta poco prudente operata dall’amministratore di versare gran parte del corrispettivo pattuito all’atto della sottoscrizione del contratto contestato e, quindi, prima che il contraente potesse cominciare ad adempiere le prestazioni che si è impegnato a eseguire. Da tale comportamento ne deriverebbe una mancata diligenza nell’adempimento del proprio incarico gestorio, dal momento che non sarebbero stati valutati adeguatamente i margini del rischio che si riferiscono all’attività avviata.

Alla luce di tale sentenza emerge che la condotta degli amministratori deve essere valutata prendendo in considerazione gli obblighi giuridici, specifici e di carattere generale, che sono posti a loro carico nell’espletamento dell’incarico, derivanti sia dalle fonti normative, sia dallo statuto. Assume rilievo particolare, il dovere di agire con la diligenza richiesta dal ruolo svolto. Fermo restando che la titolarità di un potere discrezionale spettante nell’esercizio del mandato deve essere in qualche modo coperta da un’insindacabilità più o meno estesa delle scelte compiute, tuttavia l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste, può essere, invece, oggetto di sindacato laddove dalla mancanza di tali cautele e verifiche derivino danni evidenti per la società. L’area del sindacato giudiziale, pertanto, viene a essere circoscritta, cioè non può riguardare la decisione assunta dall’amministratore, bensì la fase prodromica all’adozione della stessa, quindi, il processo istruttorio/decisionale che ha portato all’assunzione di una certa scelta. Di conseguenza, secondo quanto emerge dalla decisione che si commenta, deve ritenersi indubbiamente illegittima e fonte di responsabilità, una gestione esercitata, come nel caso in esame, in modo del tutto imprudente e avventato, talché l’assunzione del rischio avvenga in modo irresponsabile senza una preventiva e adeguata attività istruttoria. Pertanto, in mancanza delle opportune cautele e verifiche preventive, le decisioni assunte dagli amministratori saranno sindacabili e potranno essere chiamati a rispondere del danno cagionato alla società. Risulta evidente che la valutazione da parte del giudice del rispetto di tali cautele attiene squisitamente al merito, non potendosi in alcun modo prescindere dall’esame di quanto è emerso nel corso del processo.

Ora, alla luce di quanto emerge dalla decisione, può essere utile, per un maggiore approfondimento della questione, richiamare la disciplina normativa in materia di responsabilità degli amministratori di società, individuando, poi, i limiti entro i quali gli stessi possono rispondere delle scelte da loro operate nell’esercizio del loro mandato.

Gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi.

La responsabilità degli amministratori verso la società è disciplinata dall’art. 2392 c.c. Essa ha natura contrattuale in quanto derivante da inadempimenti a preesistenti obblighi giuridici. In linea di massima, la responsabilità è determinata da una condotta illecita, sia essa attiva che omissiva, posta in essere in violazione di doveri derivanti dalla legge o dallo statuto della società; da questa condotta illecita deve derivarne un danno legato da uno stretto nesso di causalità con la stessa condotta. Infine, per profilarsi la responsabilità ci deve essere l’elemento soggettivo del dolo o della colpa. La responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali è disciplinata dall’art. 2394 c.c. in base al quale gli amministratori rispondono verso i creditori sociali quando ricorrono due presupposti: 1) l’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale; 2) che il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. È molto discusso se la responsabilità degli amministratori verso i creditori abbia natura contrattuale o extracontrattuale e se l’azione di responsabilità dei creditori sociali sia la medesima azione sociale di responsabilità della società che è esercitata dai creditori sociali in via surrogatoria, ovvero se sia un’azione diretta e autonoma.

La responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi è, invece, disciplinata dall’art. 2395 c.c. È opinione prevalente che la responsabilità verso i soci abbia natura di responsabilità extracontrattuale: i presupposti per l’azione in esame saranno il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell’espletamento del loro ufficio e la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo, indipendentemente dal fatto che ne sia derivato anche un danno al patrimonio della società.

La regola del business judgement rule e la sua applicazione, nel senso inteso dalla Corte, va, da un lato, a rispettare l’esercizio del potere discrezionale di cui gli amministratori sono responsabili nell’esercizio di un’impresa, dall’altro ad assicurare adeguata tutela ai soggetti che sono stati pregiudicati dall’operato non adeguatamente diligente degli amministratori. Risulta evidente, secondo quanto affermato dalla Corte, che se il risultato delle scelte gestionali è negativo, queste erano sbagliate, ma ciò non significa che automaticamente ne derivi una responsabilità per chi quelle scelte ha adottato. La responsabilità sussiste e il giudice può esercitare il sindacato in mancanza di un’attività prodromica adeguata al tipo di operazione da compiere che consenta di verificare i margini di rischio sussistenti, adottando le necessarie preventive cautele. Nel caso in cui la condotta degli amministratori sia stata conforme ai suddetti doveri di diligenza, l’esito negativo non comporta l’obbligo dell’amministratore di risarcire i danni determinatisi nei confronti della società. In ogni caso, nell’eventuale giudizio, spetterà alla società l’onere di dimostrare la sussistenza della violazione dei doveri posti a carico dell’amministratore e a questi di dimostrare il corretto svolgimento di tali doveri e obblighi, soprattutto per ciò che attiene alla fase prodromica delle scelte operate, in modo da consentire al giudice di valutare l’esistenza di adeguata attività istruttoria e l’adozione delle necessarie cautele.

Va rilevato, infine, che la sentenza in commento, pur inserendosi nel precedente filone giurisprudenziale in tema di responsabilità dell’amministratore di una società, presenta particolare interesse perché introduce il criterio della ragionevolezza delle decisioni assunte che viene a costituire un limite al principio della business judgement rute. Pertanto, tale regola non opera laddove gli amministratori abbiano agito in modo del tutto irragionevole, dal momento che l’amministratore non può compiere attività e operazioni irrazionali e avventate, con prevedibili rischi, superando, quindi, i limiti di quella ragionevolezza che deve caratterizzare il potere discrezionale che ha l’amministratore.

In conclusione, dalla decisione della Corte se ne deduce la conseguenza che il nostro ordinamento non impone agli amministratori di gestire la società senza commettere errori, anche se si tratta di errori gravi, ma prevede soltanto il rispetto dei numerosi obblighi di diligenza e di ragionevolezza delle scelte operate. Pertanto, il sindacato del giudice può riguardare non il merito della decisione assunta, ma la fase prodromica all’adozione della stessa, cioè il modo com’è stato compiuto il processo istruttorio e decisionale che ha determinato l’assunzione di una specifica scelta.

La sentenza è in linea con altre precedenti decisioni anche se, poi, introduce il criterio della ragionevolezza (peraltro già presente in alcune sentenze di merito) quale misura e limite della revisione giudiziale delle scelte imprenditoriali. Ovviamente il parametro della ragionevolezza e la verifica della sua sussistenza è lasciato al prudente apprezzamento del giudice che dovrà sulla base degli atti processuali riscontrarne l’inadempimento e addebitare la responsabilità all’amministratore inadempiente. In mancanza di una puntuale e attenta verifica si corre sempre il rischio che il giudicato possa violare il principio del business judgment rule.

Avv. Donato Bulotta